时间：2020-09-11 | 栏目：业界 | 点击：次
来自《人物》杂志的一篇文章《外卖骑手，困在系统里》，让人们开始重新审视已经习以为常的外卖行业。正如文章所言，在 “一系列交警部门公布的数据背后，是‘外卖员已成高危职业’的讨论。”
文章提到，在美团和饿了么，“骑手”分为两类——“专送”与 “众包”：前者是隶属于配送站的全职骑手，而后者是兼职骑手。听上去，专送 “骑手”似乎比兼职 “骑手”会多一重职业保障，但事实并非如此。
这篇文章展现给外界的，是在庞大的算法系统下，无论是专送还是众包 “骑手”，都在为能节省出几分钟的送餐时间，而日日走在关乎自身和他人生命安全的钢丝线上。同时，“骑手”们的基本权益却难以得到保护，在发生交通意外后，受伤的 “骑手”无法理赔；“骑手”配送中撞伤了行人，只能自行垫付医药费。
因为缺乏充足的保障，被 “困在系统里”的外卖 “骑手”，也被困在数不胜数的交通事故当中。对于这篇文章曝光的种种问题，长期关注新兴行业劳务关系的天达共和律师事务所合伙人谭旗律师、任容姝律师谈了谈他们的看法。
“骑手”在配送中遭遇意外事故，会不会被认定为工伤？问：“骑手”在配送过程中遭遇意外事故，会不会被认定为工伤，工伤保险责任该由哪个主体承担？
谭旗、任容姝：这个问题的处理应该先行判断 “骑手”劳动关系的从属。
在众包模式下，“骑手”配送订单的行为是由外卖平台提供居间服务，接单后履行与商户达成的运输服务合同，而不是基于与平台公司的劳动关系完成工作任务。该种模式类似于网约车、代驾驾驶员的自主接单模式，具有较大的自主性。在司法实践中，法院一般不会认定平台与骑手之间成立劳动关系。骑手在配送时如遭遇意外事故，会因为不存在劳动关系而不能享受工伤保险待遇。
如果 “骑手”直接受雇于平台或餐饮店的自营模式下，则平台、餐饮店为承担工伤保险责任的主体。外卖平台或餐饮店承担用人单位责任，有义务为骑手购买工伤保险，在发生工伤事故时为他们承担工伤保险赔偿责任。
还有一种外包模式下的 “骑手”，也称之为 “代理商骑手”，是指根据外卖平台与第三方代理商签订的合作协议，将相关的配送服务外包给第三方执行。这种情况下，代理商负责 “骑手”的招聘、工资发放，为其建立劳动合同关系、购买工伤保险，在 “骑手”遭遇工伤事故时，承担工伤保险待遇的支付责任。在这种模式下，平台不为骑手承担任何基于劳动法律关系所产生的责任。
怕麻烦不给骑手上保险？则用人单位需承担赔偿责任问：文中提到 “曾做过美团配送站站长的金壮壮说，众包骑手的保险直接通过 app 缴纳，是必选项，而专送骑手的保险则由站点缴纳，很多站点因为怕麻烦，就没有给骑手上保险。”站点不缴纳保险是否违法？
谭旗、任容姝：根据文中对专送骑手的描述，“专送是隶属于配送站的全职骑手，有底薪，有规定的上下班时间，接受系统的派单，以好评率和准时率作为考核标准”，即专送骑手大概率与站点已经构成劳动关系。
如果用人单位不为员工缴纳社会保险，可能存在多项风险，劳动者可在劳动仲裁、起诉时要求用人单位补缴社会保险；在劳动者出现工伤事故、医疗费用等问题时，用人单位也会承担相应赔偿责任，例如劳动者发生工伤事故时，如若相因用人单位未缴纳工伤保险而工伤保险待遇无法通过工伤保险基金支付，则该项费用由用人单位负担。
同时，如若用人单位未按照法定义务缴纳社会保险，社会保险费征收机构可依法责令企业限期缴纳或不足；逾期不缴纳的，可加收滞纳金、可处以欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款；逾期拒不缴纳会保险费、滞纳金的的，可申请人民法院依法强制征缴。
让骑手签《放弃缴纳社会保险的承诺书》并不能免除站点义务问：文中提到 “一位宿迁骑手则在入职美团时，被站长要求填写自愿放弃保险合同保证书。”此类自愿放弃保险合同保证书有无法律效力？
谭旗、任容姝：若站点与专送骑手构成劳动关系，《放弃缴纳社会保险的承诺书》无法免除站点为专送骑手缴纳社保的法定义务，用人单位不为劳动者缴纳保险属于违法，存在风险，可能会受到行政处罚。
判定劳动关系是否存在一般主要考虑如下因素：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，具有一定的人身依附性；三是劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。
依法缴纳社会保险是用人单位和劳动者双方共同需要承担的法定义务，社会保险的缴纳保护的不仅是劳动者的权益，还有用人单位、社会的利益。缴纳社会保险是双方的法定义务，不是可以通过自由协商处分的权利。因此，即使即便《放弃缴纳社会保险的承诺书》是用人单位和劳动者的真实意思表示，也无法免除用人单位为劳动者缴纳社保的法定义务。
被外卖骑手撞伤的行人或损坏的财物，应该由谁来负责？问：文章里有这样一个故事，“去年 4 月，林伟在回家路上被一位美团骑手撞倒，左腿骨折，当天是这位骑手第一天上班，站点负责人表示，保险还没来得及买，以及，此事也与站点无关，我们只让骑手送外卖，可没让他去撞人啊。这位负责人说。”那么，被外卖骑手撞伤的行人或损坏的财物，应该由谁来负责？
谭旗、任容姝：被外卖骑手撞伤的行人或损坏的财物，如果是与站点或其他方构成劳动关系的骑手因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
美团的众包骑手《保险须知》显示，在众包骑手每日接单一单或以上的，均强制支付保险费 3 元，在造成他人、三方财产损失时，保险可赔偿部分。平台《网约配送员协议》中与众包骑手签订劳务协议的公司义务中包含处理配送服务期间发生的事故、纠纷等问题；如若由众包骑手自身故意和过失（肇事逃逸、打架斗殴、酗酒闹事、酒后驾驶、吸毒等）导致第三人受伤或损失的，由众包骑手自行负责。
因此，如若众包骑手在工作过程中造成他人损害的，应由保险公司及所签订协议的劳务公司承担责任。
针对文中站点负责人的表述，这里还需要补充一点，如若构成劳动关系，即使是第一天去上班的途中劳动者遭遇工伤事故，用人单位也应承担工伤保险责任，如果未为劳动者购买工伤保险，同时应承担本由工伤保险基金支付的部分。
骑手如与平台或劳务公司发生纠纷 如何维护自己的合法权益？问：众包和专送骑手如果发生劳动纠纷，有哪些渠道可以保障其权益？
谭旗、任容姝：如文中所述，众包骑手在工作中具有较大的自主性，在司法实践中，法院一般不会认定平台与 “骑手”之间成立劳动关系。在劳务关系中，可自行注意工作安全，遇到第三方损伤赔偿时，留存单据以便后续的保险理赔、劳务公司处理。
专送骑手应督促站点签订劳动合同、足额购买社会保险、按时发放工资等履行用人单位义务，如果双方构成劳动关系但工作满一个月后仍未签订劳动合同的，可以主张双倍工资补偿，工作满一年后仍未签订的，可视为签订了无固定期限劳动合同。
在工作过程中如遇工伤，应及时申请工伤认定、工伤伤残等级认定等，要求站点支付工伤保险待遇，如若站点未购买工伤保险，可要求其同时支付本应有工伤保险基金应支付的部分。